ESPECIAL DE AMBUSH MARKETING : ÚLTIMA PARTE

Ambush Marketing : ¿Cómo proteger mi marca en eventos deportivos?
Por Javier Avilez Mtz (@javilez12)

El Ambush Marketing no siempre es una conducta reprochable, ni mucho menos, como dicen algunos, parasitaria. Por el contrario, anunciar que una marca X es la “Y no oficial del evento Z”, o que la misma “apoya al equipo M durante el evento P”, es simplemente hacer uso de la libertad de expresión en el comercio. Ni el organizador del evento ni el patrocinador oficial tendrían porque verse afectados con una publicidad de este tipo.Las normas que prohíben expresamente el Ambush Marketing podrían encontrar problemas en su aplicación por su incompatibilidad con el derecho a la libertad de expresión en el comercio. De ahí que la mayoría de legislaciones prescindan o se mantengan reacias a implementar este tipo de restricciones a la publicidad y al marketing relacionado con eventos deportivos.

Por eso los organizadores y patrocinadores oficiales de eventos deportivos han tenido que acudir a otras alternativas para enfrentar el Ambush Marketing. Las principales han sido acudir a los tribunales alegando infracción de las marcas oficiales de los eventos; denunciar la infracción de normas sobre libre competencia debido a publicidad engañosa, incluir cláusulas de exclusividad con los patrocinadores oficiales en los contratos de patrocinio deportivo. Desde ahora se advierte, sin embargo, que todas ellas encuentran inconvenientes en su aplicación práctica.

 

Una de las opciones alternativas para combatir el Ambush Marketing en eventos deportivos ha sido, en efecto, la de llevar a los Ambush Marketers ante la justicia instaurando acciones por infracción marcaria.

Esa fue la tesis de la Major League Soccer (MLS) cuando demandó a Black & Decker en 2009. Según la MLS, DeWalt, una división de Black & Decker, habría ofrecido a sus clientes camisetas de equipos de fútbol del torneo de la MLS por la compra de sus productos, sin ser patrocinador del torneo. Esto condujo a la MLS a presentar una demanda ante la Corte del Distrito de Nueva York, alegando infracción de la marca “MLS”.

 

Sin perjuicio de los pormenores del caso anterior, debe tenerse en cuenta que la simple mención de la marca de un evento deportivo o de su organizador en una pauta publicitaria se considera, por regla general y salvo que se trate de una comparación desleal o de una afirmación falsa o denigratoria, una manifestación más de la libertad de expresión en el comercio. De hecho, las campañas de ambush marketing no infringen las marcas de terceros. Lo que hacen es anunciar sus propias marcas y nombres comerciales en torno a un espectáculo de interés general.

Asimismo, hay que considerar que la mayoría de marcas de eventos deportivos se componen de elementos que no son objeto de protección por vía del derecho marcario. El ejemplo más claro es el de los años, números como “2010”, “2006” o “2002” son sólo expresiones descriptivas de una fecha determinada. Por esta razón, su simple reproducción en la publicidad de un competidor del mercado no implicaría la violación de derecho alguno. De igual modo, la mera mención del nombre del país donde se lleva a cabo el evento, como por ejemplo “Sudáfrica”, “Alemania”, “Japón”, no es suficiente para que se configuren los elementos que dan lugar a la protección marcaria.

También debe anotarse la dificultad de que muchos países protegen las marcas mediante un sistema atributivo, en el que el primero en registrarlas quien tiene derecho sobre las mismas. Dicho registro, además, es eminentemente territorial. Esto significa que los organizadores deportivos deben contar con un registro marcario válido y vigente en el territorio en que el que pretendan salir a la defensa de sus eventos.

 

El Ambush Marketing no es una forma de infracción marcaria, por lo que una acción judicial por esta causa sería improcedente en la mayoría de los casos.

 

Otra alternativa para combatir el ambush marketing ha sido la de denunciar la violación de normas sobre libre competencia, en razón de una supuesta publicidad engañosa. Esta posibilidad se debatió por primera vez en los casos Mastercard Int’l v. Sprint Communications Co. (Estados Unidos) y New Zealand Olympic and Commonwealth Games Ass’n, Inc. v. Telecom New Zealand (Nueva Zelanda).

En el primero caso, Mastercard era patrocinador oficial de la Copa Mundial de Fútbol de 1994. En virtud de ello, obtuvo una licencia exclusiva para promocionar el logo del evento en sus tarjetas de crédito. Sprint, la compañía de telecomunicaciones, empezó a vender tarjetas para teléfono que reproducían el mismo logo. Mastercard demandó a Sprint citando publicidad engañosa. La Corte señaló que la empresa demandada efectivamente confundía al público al hacerle creer que era uno de los patrocinadores oficiales del certamen, cuando en realidad no lo era.

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En el segundo caso, la Asociación Olímpica de Nueva Zelanda solicitó una medida cautelar contra Telecom Nueva Zelanda durante los juegos olímpicos de Atlanta 1996, alegando que dicha empresa engañaba al público con un anuncio publicado en un periódico que mostraba la palabra “RING” cinco veces en una posición similar a los anillos del símbolo olímpico. El anuncio también incluía el lema “WITH TELECOM MOBILE, YOU CAN TAKE YOUR OWN PHONE TO THE OLYMPICS” (“Con Telecom móvil, puedes llevar tu propio teléfono a los olímpicos”).

La Asociación Olímpica argumentó que el anuncio era desleal, en tanto hacía creer al público que Telecom era patrocinador oficial de los juegos olímpicos, cuando no lo era. Sin embargo, el juez rechazó el argumento y señaló que el consumidor que típicamente lee el periódico no se confundiría, pues para él tan sólo sería una publicidad “divertida” o “astuta” y de ninguna manera asumiría que Telecom estaba asociada con el certamen.

Sprint perdió el caso porque reprodujo el logotipo de Estados Unidos 1994, lo que generalmente no ocurre en el ambush marketing tradicional. En este tipo de campañas de marketing no se utilizan las marcas de los eventos deportivos per se. Telecom ganó el suyo porque promocionó su propia marca y sólo mencionó tangencialmente a los juegos olímpicos, en ejercicio de su libertad de expresión en el comercio.

 

En este último evento, calificar el ambush marketing de publicidad engañosa no sería tan claro, y podría presentar problemas en la práctica dependiendo de la jurisdicción en que la se pretenda combatir este tipo de campañas de marketing.

 

La tercera alternativa para hacer frente a la práctica de Ambush Marketing han sido las cláusulas de exclusividad a favor de los patrocinadores oficiales, estipuladas en los contratos de patrocinio publicitario de eventos deportivos.

Cláusulas por las cuales el organizador del evento se compromete a no licenciar los derechos exclusivos del patrocinador oficial a competidores que no sean patrocinadores oficiales (típica cláusula de exclusividad publicitaria).

Cláusulas que obligan al organizador del evento a adoptar medidas imperiosas para prohibir la publicidad de terceros competidores que no sean patrocinadores oficiales en los estadios o locaciones donde se realice la competencia deportiva. Esto implica, entre otras cosas, asegurarse de que ningún elemento publicitario no oficial ingrese o se anuncie cerca a dichas zonas.

Si un hincha intenta ingresar una pancarta o una prenda de vestir anunciando una marca que no patrocina el torneo, o si en las afueras del recinto se intentan vender o promocionar productos de empresas que no son patrocinadores oficiales, será obligación del organizador adoptar todas las medidas del caso para evitarlo.

Cláusulas de concesión exclusiva de espacios públicos, donde los fanáticos pueden reunirse para ver el evento de manera gratuita en pantallas gigantes.

Esta medida fue implementada por la Unión Europea de Federaciones Europeas de Fútbol (UEFA) durante la Eurocopa del 2008, realizada simultáneamente en Austria y Suiza. Anteriormente, los hinchas podían vestir lo que quisieran en estas zonas (por ser espacios públicos). Sin embargo, para este torneo, la UEFA se encargó de restringir el acceso de entusiastas que lucían prendas de vestir o cargaban anuncios exhibiendo marcas que no era patrocinadores oficiales del evento.

 

Es importante anotar que este tipo de cláusulas no detienen el Ambush Marketing por sí solo. La distribución de artículos publicitarios afuera de los estadios o la promoción de marcas en radio, televisión, prensa, son circunstancias que escapan al control de los organizadores de los eventos deportivos. La finalidad de dichas cláusulas es garantizar a los patrocinadores oficiales que sus derechos exclusivos se mantendrán en constante vigilancia y atención durante el evento que corresponda.

 

 

El Ambush Marketing es una práctica concurrente y de difícil control durante las competencias deportivas. Aunque los organizadores y patrocinadores oficiales de estos eventos consideren que se trata de una actividad reprensible, lo cierto es que la misma sólo puede ser confrontada en la medida en que exista una norma que expresamente la prohíba.

Sin embargo, la prohibición del Ambush Marketing en una norma jurídica puede resultar incompatible con el derecho fundamental a la libertad de expresión de los comerciantes, lo que sin duda alguna generaría dificultades en su aplicación práctica. Por eso es necesario recurrir a otras alternativas legales como las acciones por infracción marcaria, las acciones por publicidad engañosa y las cláusulas de exclusividad en los contratos de patrocinio deportivo, las cuales, en todo caso, son inconclusas para combatir este tipo de marketing.

El Ambush Marketing es la excepción a esta regla. Con una audiencia de millones de personas es difícil evitar que las empresas “jueguen sucio” en lo que respecta a la promoción de su imagen y marcas durante eventos deportivos de gran magnitud como un mundial de fútbol o los juegos olímpicos.

 

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