INTENTOS DE AMBUSH MARKETING EN MEGA EVENTOS DEPORTIVOS ( #SUDAFRICA2010 )

Ambush Marketing : ¿Cómo proteger mi marca en eventos deportivos?
Por Javier Avilez Mtz (@javilez12)

Al menos cinco intentos de ambush marketing se presentaron en relación con Sudáfrica 2010: (i) el anuncio de Eastwoods Tavern; (ii) las paletas de Metcash; (iii) el diseño de llavero de Grant Abrahamse; (iv) la publicidad de la aerolínea Kulula; y (v) las chicas Bavaria en el partido Holanda/Dinamarca.

 

El anuncio de Eastwoods Tavern

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El primer caso de ambush marketing reportado en relación con Sudáfrica 2010 fue el de Eastwoods Tavern, un restaurante ubicado cerca del Loftum Versfeld Stadium, en la ciudad de Pretoria (provincia de Gauteng) que promocionaba su negocio con un anuncio en su entrada de la expresión “World Cup 2010” (Copa Mundo 2010). Dentro del establecimiento de comercio también figuraban 20 banderas de equipos participantes en el torneo, acompañadas del número “2010” y de la expresión “Twenty Ten South Africa” (Veinte Díez Sudáfrica).

La FIFA, amparándose en el artículo 15A de la Merchandise Marks Act sudafricana, solicitó la práctica de medidas cautelares ante una Alta Corte de Pretoria con el fin de que se le ordenara al propietario de Eastwoods Tavern desfijar la publicidad asociada con el evento. Según el libelo, los anuncios del restaurante infringían las marcas WORLD CUP 2010, SOUTH AFRICA 2010 y TWENTY TEN SOUTH AFRICA, de titularidad de la FIFA. La Corte acogió todas las pretensiones de la demanda y otorgó la orden de descolgar los anuncios.

Este primer caso fue significativo en la medida en que todavía faltaba un año a 2010. Por eso la FIFA anunció su victoria como una advertencia para futuros Ambush Marketers, resaltando que contaba con “…la voluntad, los recursos jurídicos y los medios para defender y hacer valer sus derechos y cumplir con su compromiso frente a los patrocinadores del torneo”.

 

 

 

Las paletas de Metcash

En2531 2007, Metcash Trading Africa (Pty) Ltd., un distribuidor de golosinas en Sudáfrica lanzó al merc
ado unas paletas identificadas con la marca 2010 POP. Lo característico de dicho signo era que los ceros que formaban el número 2010 consistían en dos balones de fútbol dibujados con los colores de la bandera de Sudáfrica.

La Alta Corte del Norte de Gauteng (Pretoria) sostuvo que el signo empleado por Metcash era “claramente” violatorio del artículo 15A de la Merchandise Marks Act, en tanto el empaque de las paletas aludía directamente a Sudáfrica 2010. En consecuencia, la Corte ordeno a Metcash abstenerse de “competir deslealmente” contra la FIFA.

 

El diseño de Grant Abrahamse

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En 2004, Grant Abrahamse, un empresario de Ciudad del Cabo, solicitó ante la Oficina de Registro de Compañías y Propiedad Intelectual (Companies and Intellectual Property Office —CIPRO—) de Sudáfrica el registro de un llavero particular con el diseño del número “2010”, una vuvuzela y un balón de fútbol. En 2009, el diseño fue registrado por un término de 15 años a nombre de Executive African Trading C.C., la compañía de Abrahamse.

La FIFA llevó inmediatamente el caso ante la Alta Corte del Norte de Gauteng, buscando la cancelación del registro y una condena en costas para Executive African Trading C.C. Aunque Abrahamse intentó llegar a una conciliación con la organización, ésta declinó cualquier intento de acuerdo señalando que el uso de la expresión “World Cup 2010”, o cualquier variación de la misma, no era negociable.

 

 

 

La publicidad de la aerolínea Kulula

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A pocos días de iniciarse la copa del mundo, la aerolínea Kulula publicó un anuncio en el Sunday Times de Sudáfrica en el que aparecía una combinación de banderas de equipos participantes, balones de fútbol, vuvuzelas y jugadores alrededor de un estadio. En la parte superior de la pauta decía “UNOFFICIAL CARRIER OF THE ‘YOU-KNOW-WHAT’” (“Aerolínea no oficial del ‘ya-sabes-qué’”).

La FIFA envío un reclamo a Kulula afirmando que la combinación de vuvuzelas con elementos de fútbol constituía Ambush Marketing. La aerolínea respondió publicando un nuevo anuncio en el Sunday Times en el que aparecía la imagen de un puente parecido al estadio de Ciudad del Cabo, varios palos de golf en forma de vuvuzelas (con el subtítulo “definitivamente un palo de golf”), telas que parecían banderas (con el subtítulo “¿Toallas para la playa? ¿Banderas?”), y un hombre corriendo con la pose de un futbolista (con el subtítulo “Son zapatos para correr”). En la parte superior del anuncio se leía: “NOT NEXT YEAR, NOT LAST YEAR, BUT SOMEWHERE IN BETWEEN” (“No el próximo año, no el año pasado, pero en alguna parte entre los dos”).

El reclamo de la FIFA en este caso recibió duras críticas, sobre todo de parte de los voceros de la aerolínea, quienes manifestaron tajantemente a la prensa que la organización del fútbol mundial no era propietaria ni de los estadios, ni de los balones ni de las vuvuzelas africanas. Los anuncios, sin embargo, no se volvieron a repetir.

 

 

Las chicas Bavaria en el partido Holanda/Dinamarca

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El caso más sonado de Ambush Marketing en Sudáfrica 2010 fue el de las “chicas Bavaria” en el partido Holanda/Dinamarca. Bavaria (la cervecera holandesa) contrató a un grupo de 36 mujeres para que asistieran al Soccer City Stadium (lugar donde se realizaría el cotejo) vistiendo reveladores atuendos color naranja que hacían parte de la publicidad de la compañía para su famosa cerveza. Las “chicas” no tenían que hacer nada. Sólo gritar, aclamar y disfrutar del partido como cualquier otro espectador. Ni siquiera tenían vuvuzelas. Cuando la FIFA se dio cuenta del truco publicitario, inmediatamente ordenó el retiro de las mujeres del estadio en el entretiempo del partido.

Este caso ya se había presentado durante el mundial de fútbol del 2006 en Alemania (“Alemania 2006”). En esa ocasión, Bavaria contrató a un grupo de holandeses para que asistieran al juego Holanda/Costa de Marfil en Stuttgart, vistiendo el tradicional lederhosen —pantalones de cuero típicos de las regiones de Baviera y Salzburgo—, prenda de vestir que la compañía asociaba en ese entonces con su cerveza. El problema era que el patrocinador oficial del evento, como en Sudáfrica 2010, era Budweiser, y no Bavaria.

En Alemania 2006, a los hinchas holandeses les ordenaron quitarse su vestimenta y se vieron obligados a ver el partido Holanda/Costa de Marfil en ropa interior. En Sudáfrica 2010 sólo los retiraron del estadio. Ambas medidas, no obstante, fueron fuertemente criticadas, especialmente por un corresponsal de Bavaria, quien afirmó: “…la FIFA no tiene un monopolio sobre el color naranja, y las personas tienen la libertad de vestir lo que quieran”.

 

 

No obstante, lo cierto es que la FIFA —al menos para el caso de Sudáfrica— actuó dentro del marco normativo que reglamentaba la publicidad y la promoción de marcas en relación con el evento deportivo. En consecuencia, la cuestión no es si la FIFA actuó bien o mal; la pregunta es si la implementación de normas que prohíben expresamente el Ambush Marketing resultan compatibles o no con la libertad que tienen los competidores del mercado de anunciar libremente sus marcas de productos y servicios durante la realización de una competencia deportiva.

La FIFA pudo hacer frente a las prácticas de Ambush Marketing durante Sudáfrica 2010 gracias a la adición del artículo 15A a la Merchandise Marks Act de 1941. La reforma permitía al Ministro de Comercio e Industria de Sudáfrica declarar a determinados eventos como “protegidos” cuando los mismo fuesen de interés general y sus organizadores hubiesen ofrecido “suficientes oportunidades” para pequeñas empresas y para comunidades en desventaja —art. 15A(1)(b)—. En virtud de lo anterior, el Ministro Mandisi Mpahlwa declaró en 2006 que la Copa Mundial de Fútbol 2010 era un “evento protegido”, en los términos del referido artículo 15ª.

Dicha norma establece que mientras un evento se considere “protegido”, ninguna persona puede utilizar una marca en relación con el mismo, de tal forma que se genere publicidad para esa marca y se obtengan beneficios promocionales gracias al evento, sin la autorización previa del organizador —art. 15A (2)—. El “uso” de una marca, para los efectos de esta norma, incluye cualquier representación visual o auditiva en relación con un producto o servicio, o cualquier uso de la misma en actividades de promoción —art. 15ª (3), (a), (b) y (c)—.

No obstante, la efectividad con que la FIFA logró proteger a sus patrocinadores durante Sudáfrica 2010 con base en el referido artículo 15A de la Merchandise Marks Act, lo cierto es que, actualmente, no existe certeza de si esa norma, o similares, serían compatibles o no con el derecho fundamental a la libertad de expresión en el comercio.

La libertad de expresión se define como “…la posibilidad de manifestar ideas o estados anímicos, de acuerdo con la espontaneidad individual, singularmente, cuando trasciende a lo público”. Esta libertad, una de las más preciosas del hombre, está consagrada internacionalmente como un derecho humano, y la misma comprende, entre otras cosas, el derecho a “recibir” y “difundir” informaciones en cualquier contexto, incluso para propósitos de índole comercial.

Por esta razón, cualquier norma que limite el derecho fundamental que tiene el propietario de un restaurante de anunciar que su establecimiento está a favor de un evento deportivo, la de un ciudadano de vender llaveros con el diseño de una vuvuzela, la de una aerolínea de afirmar que es la transportadora “no oficial” de un torneo y la de una mujer de vestir una minifalda de color naranja durante un partido de fútbol, debe ser aplicada con cuidado, pues dicha medida sólo se justificaría por motivos de estricta necesidad y en casos minuciosamente excepcionales.

Por eso es imprescindible ponderar el interés particular del organizador del evento deportivo y de sus patrocinadores oficiales con el derecho que tienen otros competidores en el mercado de anunciar y promocionar libremente sus marcas en torno a un espectáculo de interés general —como lo sería, por ejemplo, un mundial de fútbol, una carrera de la Fórmula 1 o los juegos olímpicos— sin pagar ni realizar una contribución a los organizadores de tal evento.

Aunque en la actualidad no existen antecedentes jurisprudenciales concretos, en la misma Sudáfrica sí existe un fallo judicial señalando que el derecho fundamental a la libertad de expresión prevalece sobre los derechos de marcas en el comercio. En Laugh It Off Promotions v. South African Breweries, la Corte Constitucional de Sudáfrica resolvió un conflicto relacionado con una demanda por infracción marcaria contra la empresa Laugh It Off Promotions, que se interpuso luego de que ésta parodiara la imagen de las marcas CARLING BLACK LABEL y AMERICA’S LUSTY, LIVELY BEER, CARLING BLACK LABEL BEER de titularidad de la compañía South African Breweries. La parodia consistió en lanzar al mercado camisetas con las leyendas “BLACK LABOUR WHITE GUILT” (“Trabajo de negros culpa de blancos”) y “AFRICA’S LUSTY LIVELY EXPLOITATION SINCE 1652” (“La explotación viva de África desde 1652”). La Corte sentenció que el derecho sobre una marca debía interpretarse restrictivamente en relación con la libertad de expresión, toda vez que no sería aceptable monopolizar una marca en una democracia en la que dicha libertad es tolerada por la ley.

Igualmente, en el Reino Unido, la Corte de Apelación para Inglaterra y Gales (Court of Appeal for England & Wales) ha señalado que el ejercicio de la libertad de expresión en el comercio no es susceptible de generar daño alguno para el titular de una marca y, que, si un competidor del mercado no puede ni siquiera hacer alusión a la marca de otro en su propia publicidad, existe un grave peligro de que no haya verdadera competencia en el mercado.

La Corte Constitucional de Colombia tiene una opinión similar. En el pasado ha señalado que los derechos fundamentales, únicamente se pueden limitar para preservar el orden público. Asimismo, esta Corte ha afirmado que la libertad de expresión prima frente a otros derechos (como serían, de presentarse el caso, los del titular de una marca o los del organizador de un evento deportivo). Esto, en consonancia con el principio in dubio pro libertate, según el cual, si existen dos o más interpretaciones posibles y razonables de una norma legal que limite a cualquiera de las manifestaciones de la libertad de expresión, en cualquiera de sus modalidades, se debe preferir aquella que favorezca un ejercicio más amplio de dicha libertad.

Las cortes estadounidenses también han afirmado que la libertad de expresión abarca la libertad de publicidad en el comercio. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha señalado que la expresión comercial (commercial speech), es decir, el discurso realizado en nombre de una empresa o persona con la intención de obtener un beneficio económico se encuentra protegido por la libertad de expresión, siempre que la actividad mercantil tenga objeto lícito y no induzca a error al consumidor.

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